何强律师网

人民陪审制：从殿堂到民间 —一个交往理性的视角

论文提要：中国有无讼主义传统，讲究德礼的感化，参诉反而被人们另眼相看，陪审员作为无直接和必然联系的局外人，是不愿卷入纠纷的。由于司法精英化带来的法律知识上的优势，使相当多的人民陪审员不敢发问、不愿提问，也就形成了现在所称的陪审制度的最大顽疾——陪而不审、合而不议。我国很多陪审员忙于自身工作，很难抽出时间参加庭审，因此经常出现的总是那么几个陪审员，陪审员出现频率过高或者任期过长都会使这些陪审员异化为了“职业合议人”，这也在客观上限制了陪审员发挥其本应拥有的经验优势。近年来，从云南杜培武案，到河南赵作海案以及浙江张高平、张辉叔侄案等，司法系统整年的辛苦工作都被一个事件毁于一旦，改善人民陪审员制度，明确其地位，让他们在陪审过程中，从社会道德标准角度对案件进行评断，将社会公众的良心和善恶标准、是非观念融于司法之中，使社会公众形成对人民陪审制度广泛的内心认同。

全文共9 838个字。

关键词： 陪审    法治意识   交往理性   公民权力 

 以下正文：

法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族唯一的坚强耐久的力量。

——阿历克西.德.托克维尔

司法作为社会公平正义的最后一道防线，能否实现司法公正直接关系着社会的良性发展。而人民陪审员作为民情的代言人，加入审判程序不仅有利于法官保持中立，实现实体正义和程序正义，也利于控辩双方的平等对抗，让正义以“看得见的方式”实现。

我国现行的人民陪审员制度类似于大陆法系的参审制度，虽没有久远的历史，但仍然经历了曲折发展的历程。

一、现状：问题与探索

自1951年《人民法院暂行组织条例》确定陪审制度^（1）开始，几十年来，就人民陪审制度在各基层法院的实际运行而言，问题不断：陪审员难约，名册中带职务的陪审员基本不出庭，各业务庭只能争抢仅有的“驻法院陪审员”；即使预约了人民陪审员，因工作原因临时更换的情况较多；“陪而不审、审而不议”的问题突出。

因此，我国在实行人民陪审制度的过程中也出现了废与立的辩论，一度有学者通过考察人民陪审制的运行现状，提出“陪审制完全是泊来之物，既无价值且生诸多麻烦与困扰，影响诉讼效

 ^（1） 《人民法院暂行组织条例》第6条：“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质，实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助调查，参与审理和提出意见之权”。

率，就可以从根本上加以革除”^（2），但更多的学者却是从我国国情出发，提出完善人民陪审制度的建议^（3），还有不少学者从英美法系的陪审团模式进行探索^（4），都取得了积极的效果。2015 年 4 月 1 日，我国颁布《人民陪审员制度改革试点方案》( 以下简称《方案》)，标志着我国坚持完善人民陪审制度的决心。《方案》从选任条件、选任程序、参审案件范围、参审职权、参审案件机制及人民陪审员的退出、惩戒和履职保障机制等方面出发，其积极意义不言而喻：

（一）“一升一降”，^（5）人民陪审员的任职年龄提高到 28 周岁，学历要求从大专以上降低到一般具有高中以上文化学历。另农村地区和贫困偏远地区公道正派、德高望重的人不受学历要求限制，以期进一步扩大人民陪审员选任范围，更好地发挥陪审员熟悉社情民意和对生活经验事实判断的优势。（二）凡涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，原则上实行陪审制审理。（三）陪审员只参与审理事实认定，^（6）不再对法律适用问题进行表决（这方面与英美法系的陪审制相类似）。（四）为每个人民陪审员每年参与审理案件设定上限，防止“专职陪审”、“驻庭法官”现象，提高审理的透明度和判决的公信力。（五）完善人民陪审员退出、惩戒和履职保障机制，同时加强对人民陪审员个人信息和人身安全的法律保护，对危害人民陪审员制度的行为建立相应的处罚规则，维护人民陪审制度权威性。

^（2） 陈桂明：《诉讼公正与程序保障—民事诉讼程序之优化》，中国法制出版杜1996年版，第36页。

^（3） 详细的论述见人民大学何家弘教授的《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年版；施鹏鹏《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版。

^（4） 见张曙光：《人民陪审：困境中的出路-河南法院人民陪审团制度的贡献与启发》，载政治与法律，2011年第3期；刘加良：《人民陪审团制:在能动与限度之间》，载《政治与法律》2011年第3期。

^（5） 贺小荣、何帆、危浪平：《人民陪审员制度改革试点工作实施办法的理解和适用》，载人民法院报，2015年5月22日，第004版。

^（6） 姜玉：《浅析人民陪审员制度改革试点方案》，载《法制博览》，2015年12期。

二、溯源：理念与制度设计的错位

《方案》的出台解决了过去几年的颇受争议的几大问题，从制度上做出了改善。但是“把陪审制度只看作一种司法制度，这是十分狭窄的看法，因为它既然对诉讼的结局具有重大影响，那它由此也要对诉讼当事人的命运发生重大的影响。陪审制度首先是一种政治制度，应当始终从这个观点去评价陪审制度”^（7）。理念与制度并未在同一位置上，也让笔者对《方案》的运行效果产生了质疑：

（一）陪审员来源于抽选而非自愿

理查德.罗斯兰曾指出：在可预见的未来，唯一名副其实的国家文明来自世界市场主导地位的经济文化。^（8）中国更有无讼主义传统，讲究德礼的感化，参诉反而被人们另眼相看(我国发达的调解机制表明了人们仍然趋向于规避法律)。在一个诉讼中，当事人因权利义务关系矛盾不可调和而被迫参诉，法官是职业的需要，陪审员作为无直接和必然联系的局外人，^（9）是不愿卷入纷争的。

（二）适用陪审仍然停留在一审层次

^（7） 托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第313页。

^（8） 赵志刚、孙绍燕：《中国现代化进程中的政治文化建设》，载西安电于科技大学学报(社科版)，2002年3期。

^（9） 刘应君：《嵌入冲突视角的人民陪审制度-以厦门市5基层法院的调查为例》，湖南师范大学硕士论文，2005年。

现阶段陪审制度往往在第一审案件中适用，这通常被视为仅仅具有司法民主的象征作用，缺乏实质意义，因为有二审和再审的把关，极容易将已经在有人民陪审员参加的合议庭的决定否决，这样就会损害了人民陪审员制度或者其他模式下的陪审制度的公信力，使该制度名存实亡。而二审案件和再审案件与一审相比，只是审判程序不同，对于司法民主和司法公正的目标以及其他功能都是相同的。因此，二审和再审的社会影响以及当事人期待公正判决的现实更加需要后续程序中有陪审制度的参与。

（三）陪审员在事实认定方面不足时的限制

在具体的案件当中，有些事实问题与法律问题连专业的法官都很难分清，由陪审员来认定难免引起当事人的质疑。陪审员的非专业特征，在庭审中总会是情绪化大于法律的理性化。正是这种法律理性的缺失，设想同一案件在不同陪审团审理下，会发生有不同结果的可能。比如1995年10月的加州高等法院刑事陪审团对“辛普森杀妻案”，做出其无罪的一致裁决；而同案在1997年2月由加州圣塔莫尼卡民事法院陪审团裁决：一致认定辛普森对两名受害人之死负有责任，并裁决其赔偿原告方850万美金，并向两名受害人家庭支付惩罚性赔偿金。刑事案件被判辛普森无罪，民事案件却裁决其负担民事赔偿。^（10）两个陪审团分别做出的不同裁决，在当时也引起了公众的质疑，有人甚至指出，错案发生的几率在于陪审团能力的高低。

^（10） 王小也：《美国陪审制度对中国的启示》青岛大学硕士学位论文，2012年。

（四）“陪而不审、审而不议”现象依然存在

法官在执业中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及不可缺少的科学大师，经常在公民中充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正规的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感，^（11）因此陪审变成了“陪衬”。从陪审的质量上来看，靠人民陪审员的参审所追求的目的也很难实现。按陪审制度设计的初衷，由审判员和陪审员共同组成的合议庭，陪审员享有与审判员同等的权力，也就是说，陪审员要参加案件审理的全部进程。特别是在合议庭上，人民陪审员面对具有专业知识和审理案件的经验有限(和职业法官比，差距甚远)，这令陪审员处于一个十分尴尬的地位，说是享有同等的权力，实际上陪审员又没有多大的责任，他们往往折服于职业法官的专业知识，从而自然产生了一种权威趋从心理，在表决时，总是遵从职业法官的意志，^（12）这在中国更为明显，人民陪审员留给自己的权力恐怕只是“陪而不审”，^（13）参审注定是“形同虚设”，陪审制度不可能不受到“流于形式”的质疑。

三、探因：主观与客观的双重缺失

（一）主观上的缺失

1.法律文化缺失

法律文化的缺失是人民陪审制度举步维艰的重要因素，突出表现在立法层面、职业法官、广大民众对陪审制度的否认和消极

^（11） 托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第303页。

^（12） 狄特.克罗林庚：《德国民亊诉讼与实务》，刘汉富译，法律出版社2001年，第378页。

^（13） 王小也：《美国陪审制度对中国的启示》青岛大学硕士学位论文，2012年。

认识。我国是一个历史悠久的国家，这也导致民众更加信仰权威，而对法律的作用和价值认识不高。因此法治的精神尚没有深入人们的头脑，法律文化的形成更是欠缺。长期的唯官唯权思想导致对待人民权利主体地位的观念淡薄，讲究特殊追求特殊待遇，遇到一些事情多是寻求法律之外的途径进行解决，厌讼惧讼心理明显，近年虽有改观，但仍未能形成稳定的法律文化。

法律文化的巨大差异带来的是诉讼模式上的差异，我国的人民陪审员制度萌生于建国前革命根据地时期，与民主的关联较少。在职业法官眼中，陪审制度因为天然的缺陷导致的“陪而不审、审而不议”等现象，不仅不能给其工作带来便利，反而增加了其工作的难度，减低了工作效率，而法律上又要完成这种形式，难免让其心生怨言，陪审制度的形式意义或者程序上的意义远远超越了实质意义，^（14）所以职业法官眼中的陪审制度就是一个累赘，其对陪审制度带来的价值也是持现实中的怀疑态度的。而社会公众参加陪审多数也是因工作安排被抽中，如果从是否自愿这一点上来看，我国相当大比例的社会公众是没有意愿参与到陪审工作中，^（15）这都突出的反映了法律文化的缺失。

2.司法精英化的排斥

法治国家的重要标志之一就是形成法律职业共同体，也就是要形成思维模式相似、法治教育相同、法治文化养成标准统一的一个法律人的群体，也就是司法精英化的团体。在陪审制度中，

^（14） 吕洪明：《中国陪审制度的困境与重生》，吉林大学博士论文，2011年。

^（15） 见张永和、于嘉川：《武侯陪审——透过法社会学与法人类学的观察》，法律出版社2009年版，第23页。

选取普通人参加庭审能有助于弥补职业法官知识的不足，但在偏执化的司法精英化的趋势下，普通民众参加陪审的现实受到严重的排斥。面对日益复杂的法律纠纷，长期修习法律并不断在实践中研判的司法工作人员，在面对普通民众的时候难免会具有知识带来的优势心理，这种精英化的现实使得审判实践中对陪审人员产生忽视或者漠视的态度。虽然在形式上法官对人民陪审员高度重视，但在具体的案件裁判上，由于司法精英化带来的法律知识上的优势，使相当多的人民陪审员不敢发问、不愿提问，也就形成了现在所称的陪审制度的最大顽疾——陪而不审、合而不议。无论《方案》为消除“陪审专业户”而对陪审员陪审案件数进行限制与否，对于不懂法律的社会公众来讲，参加陪审又需要他们对事实作出认定，对于一个以法律知识为工具的行业来说，没有足够的法律知识的人民陪审员作出的事实认定能够被当事人信服么？职业法官能够听信么？

3.公民参与司法精神的衰落

在西方社会，公民参与公共事务具有悠久的历史传统和深厚的思想起源。在古希腊，“公民”天生是一种政治动物，城邦就是“公民的结合体”，民主政治参与既是公民权利，也是公民义务，更是一种公民善德和城邦“优良生活”的保证。在西方社会开始迈入帝国时代后，个人与国家、政府与社会开始发生疏离，“作为政治动物，作为城邦国家或政治国家的一份子的人已经与亚里士多德一道完结了：作为一个个人的人则同亚历山大一道开始。”^（16）西方社会的法治立足于市民社会与国家二元化进程，经历了资产阶级革命得以逐步确立，市民社会与国家的关系产生了重大的变化，它不再是自由资本主义时期市民社会与国家的简单分离和对抗，而逐渐演化成“社会国家化”和“国家社会化”的互动兼容，随着经济全球化、政治多极化和消费时代的来临，行政权力集中、社会危机频现这导致了深层的非政治化历史过程、公民参与和社会治理的缺失，^（17）在中国体现的更为明显，直接从陪审员人数就可以直观反映。

（二）客观上的不足

1.配套制度的不足

人民陪审员制度改革重大的挑战之一就是要有相应的一些制度来作为配套，方能真正发挥陪审制度的价值，这其中既应当有适用于整个陪审制度的司法制度，也要有专门针对陪审模式下的配套制度。如英美法系中的陪审团模式就有当事人主义对抗式诉讼模式与其紧密相连，陪审团作为裁断事实的角色，需要控辩双方对法庭举证、质询和辩论等活动的全程参与，裁判者只能担当法律的仲裁角色，陪审团处于中立地位。我国虽然实行了纠问式向对抗式的庭审转变，但这种转变还不彻底，还不能说完全实现了职权主义向当事人主义彻底的转变，因此应当在新一轮的诉讼制度改革中，努力实现上述转变的彻底性。

《方案》的出台在许多方面有所进步，但相应的配套制度更

^（16） 塔恩：《希腊文明》，徐大同译，转引自《西方政治思想史》，第 48 页。

^（17） 张懋原：《专职陪审员现象的解读》，西南政法大学硕士学位论文，2014年。

应跟上。比如诉讼原则方面，英美法系有相应的直接言辞原则和集中审理原则予巩固，陪审团可以在审理事实的过程中，全面听取当事人、鉴定人、证人等的陈述，在较为集中的时间内不受外界影响同时又能较高效地完成陪审工作，得出自己的判断结论。但我国目前还存在证人不出庭作证，鉴定人仅出具书面鉴定结论等现实情况，即使要求出庭作证也因种种问题而难以进行，现实中甚至常常存在证据突袭（民事案件中较为明显），造成多次开庭的局面，所以要求人民陪审员通过详尽直接感知案件事实、集中时间处理案件，是难以做到的。因此，通过调整完善有关制度来保障陪审制度的顺利实施，让“法律的许多特点都环绕在陪审制度的四周，就像铁砂环绕着磁石一样”^（18）显得尤为重要。

2.任期依旧过长 

现行人民陪审员的任期仍为五年，《方案》对此也没有改变，这本质上就属于强制性多于自愿性的体现，而世界通行做法是陪审员不需要任期的，这也更符合“一案一组成”的原则，更能让广泛的群众加入到司法监督的队伍中来。“把人民本身，或至少把一部分公民提高到法官的地位，这实际上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或一部分公民之手”初衷是好的，^（19）但现状是很多陪审员忙于自身工作，很难抽出时间参加庭审，因此经常出现的总是那么几个陪审员，陪审员出现频率过高或者任期过长都会使这些陪审员异化为了“职业合议人”，即使限定案件数

^（18） 哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，生活·读书·新知三联书店 1988 年版，第 35 页。

^（19） 托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第314页。

也无法解决异化现象，因为陪审人数完全可以增加，这也在客观上限制了陪审员发挥其本应拥有的经验优势。

3.社会快速转型的新挑战

我们国家的发展可谓日新月异，社会的快速转型也极为突出，这对推动陪审制度的改革带来了新挑战，具体表现在社会矛盾进入多发期、价值观多元化、民意表达渠道多样化、权利和法治意识增强等。由于经济的快速发展，城市化的快速推进，使得各种社会矛盾进入高发期。典型的有城市拆迁引发的确权纠纷、农村承包权益纠纷案件日益增多、国企改制、外来务工等带来的新的矛盾，这些矛盾在当前的司法审判中往往具有时代的特点，而政府作为争议一方当事人时，无论法院作出何种判决，民众对于司法公信力都是质疑的。另外就是当传统的伦理道德受到挑战，价值观多元化带给世界丰富形态的同时，也使得司法工作遇到前所未有的新形势，迫切需要司法力量在这其中进行正本清源，但价值多元化带来的怀疑和不信任是司法急需要解决的现实问题。在当今“自媒体”时代中，民意的表达在网络上呈现出爆发性强、聚集力明显等特点，司法公正在成为时代焦点的同时，网络更是一些当事人宣扬其主张的阵地，极易被煽动的网民也让案情事实更加复杂。司法工作人员的应对能力出现疲于应付的局面下，审判工作更是受到各种各样的批评，陪审制度这项系统工作遇到极大的挑战。

    四、审视：哈贝马斯交往理性的观点 

在诉讼活动中，诉讼纠纷（主要是利益纠纷）表现为一种意见分歧，而分歧的有效消除是诉讼主体之间达成理性共识的结果，这种理性的共识只有在理想言谈情景下才能获得。^（20）哈贝马斯认为，在一个价值多元的社会，达成共识的途径选择之一是理性的交往协商机制的建立，即所谓“交往理性”。^（21）如果诉讼参与人有平等的机会自由的选择和实施法律论辩行为时，就不存在强制性的外力因素制约；如果诉讼参与人没有受到外在强制的因素制约，法律论辩情景才是理想的，这对于我们审视人民陪审制，使审判活动获得合理性与正当性、提高审判效率具有极大的启发意义。

（一）商谈的理性

商谈理性，是从社会交往哲学角度为人民陪审制度存在的合理性与正当性提供了理论基础。所谓社会商谈就是人们围绕公共事务展开自由、平等的辩论、对话、商讨并最终形成共识的过程。^（22）哈贝马斯认为，在政治国家与私人领域之间，存在着一个抽象的公共领域或者公共空间。在这个公共空间中，普通的市民们缩短了与国家公权力机构（主要是政府与法院）之间的距离和隔阂，通过自行表达对某种社会现象的意见，参与到多数人的研究讨论中，进而产生一种社会群体性舆论，以此来保证社会群体的公众利益。这既是人们远离政治范畴的社会公众的一种交流模

^（20） 顾珊珊：《交往理性理论与法律论证》，载《工会论坛》第16卷第4期，2010年7月。

^（21） 哈贝马斯著：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治的商谈理论》，童世骏译，上海三联书店，2003 年版，第225页。

^（22） 汪本利：《哈贝马斯协商民主思想的法理学思考》，上海复旦大学硕士学位论文，2012年。

式，又是针对国家政治的自由表达意见的方式。但是，这种对话和商谈不能取代或者替代政治权力，否则就有可能转化为多数人暴政。在此公共领域中的社会商谈行为有四个作用：一是理解的作用，有助于对知识的掌握；二是合作的作用，有助于社会目标的达成；三是社会化作用，使个人对社会价值有所认同；四是社会转型作用，结合前面三种作用，实现社会的结构转型，从而使社会不断发展进步。司法者的一意孤行将孤助无援，唯有强调公平公正与充分对话的统一才能深入人心，被广大民众所接受，并以此来实现自我意志的有形化。

因此，参与面对面的话语实践很重要,人民陪审制度也应运用这一话语实践参与到代表公正的审判当中，通过话语的表达而形成的被普遍接受的意见是公信力的信任基础，进而保证司法活动的公平与正义。^（23）司法过程是一种特殊的冲突解决方式，鉴于司法案件本身的特性，统一当事人参与的自治性和其他全体参与者及关注者的公共性是实现司法民主的必然要求,所以他们各方都应享有充分的参与并以和平的、可对话的以及不受任何权威干扰的方式进行论辩的权利。实践表明，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式因为其自身的缺陷都会逐渐被历史自然地淘汰，从这种趋势上看，这一切都源于人们就整个司法过程和司法结果的理性认识，即审判的合法性。它取决于审判结果形成过程本身，也来自于受审判时空限制的主体间充分协商并达成共识的

^（23） 汪本利：《哈贝马斯协商民主思想的法理学思考》，上海复旦大学硕士学位论文，2012年。

程序过程。所以在现代司法过程中，人民陪审制度可以借鉴社会商谈来容纳多元价值目标，化解冲突、保障民主、提高司法公信力，并逐步帮助未来诉讼模式走向公平公正。

（二）交往的理性

结合中国目前社会转型与司法改革的复杂状况，面对法官这一高危职业人群，担负着决定当事者何去何从命运的决定者的使命，交往理性理论开启了人们有关司法民主的新想象，也为人民陪审制度理论的发展开辟了新道路。从决策学的角度来讲，交往理性是社会公民通过公共协商来做出具有集体约束力的公共决策。延伸到司法民主上，人民陪审员作为来自被随机挑选的社会公民通过共同协商对案件的事实问题作出决定正是交往理性在司法领域的体现。而从治理的角度来讲，协商民主是一种具有巨大政治潜能的民主治理形式，尤其强调对于公共利益的责任，促进政治活动话语的相互理解，辨别所有的政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。^（24）程序公正是审判公正的前提，司法民主必须以程序合法为前提，审判公正必须以充分的协商民主表达为桥梁，交往理性试图把社会群体从话语权的辖制中释放出来，哈贝马斯的交往理性是一个可以联系基本社会制度安排的理性，这种理性是复杂社会整合所必需的假设。这种民主理论的鲜明特色在于重视程序正义，哈贝马斯认为只有承认存在着某些抽象的理念，这些理念先于或者独立于任

^（24） 汪本利：《哈贝马斯协商民主思想的法理学思考》，上海复旦大学硕士学位论文，2012年。

何预设的程序，商谈民主的程序主义模式才能成立。因为司法民主过程是一种纯粹的程序正义发展的过程，如果割裂了程序正当性标准是无法存在的，裁判与裁决的正确性完全取决于是否按程序办事。这也是为什么不仅民主政治重视程序正义，司法民主更强调程序正义的缘由了。

这种方式有别于人类社会中存在的竞争交往方式，是一种达成社会契约、维护社会和谐与稳定的程序化、规范化方式。^（25）从本质上，司法活动不应当是个别人对许多人的压制性统治。但从大多数民众的视角出发，法官是高高在上的，法官可以在审判中将自己所拥有的审判权投射到当事人身上，即使法官自认为是依法审判的，但时常无法摆脱自己观念中自然形成的强大的自我判断，这种偏离法律的自由裁量给当事人带来的影响却是巨大的。所以，法官在司法审判中作出裁判所依据法律适用与其裁判的合情合理程度，决定了当事人及公众对司法审判的可接受程度。任何一个国家的司法审判工作都不能是主权者的发号施令、不能是被审判者与旁观者的被迫屈服。而真正公正的且可接受的审判都应当是参与司法的各方当事人与观审民众的参与过程。只有当社会大众对司法审判认同后，他们才愿意并主动地遵从、服从和执行。我国陪审制度也应当按照民主化、大众化的指导思想予以改进，并循序渐进地实行审判管理体制改革、完善与进化。

五、破局：人民陪审制度的整体协同

^（25） 宋晓聂：《虚置与重构：人民陪审制的法理思辨》，辽宁师范大学硕士学位论文，2014年。

（一）主观上重视人民陪审

1.从思想上确认

我国是个封建传统文化非常浓厚的国度，虽然传统观念及思想当中不乏贵民、重民的思想，但是远远没有形成“公民权力”的社会意识，唯官、唯上的意识几乎笼罩古今社会。树立“公民权力”是实现社会民主法制的基本前提。中国社会应该先前解决的是“公民权力”问题。从西方的法学理论与司法实践上看，“程序优先”原则是西方国家,特别是英美法系的国家在司法领域普遍认同和普遍遵守的。理论上讲，“没有程序就没有权力”，程序占有极其重要的法律地位，所以我们不得不说，程序法是一切实体法存在与发展的母体。有利于我们建立、健全司法上的各种法律程序，从而保证健全我国基本的法律体系。仅从司法制度、来来说，人民陪审员制度就是最好体现“公民权力”的措施之一。正如弗里德曼认为，法律文化是法律制度的构成要素之一，它是影响法制机制运行的各种“软”因素。司法工作人员作为中国法治进程重要的实践者，应当以更开放的心胸，推进人民陪审员制度的深入实施。让人民参与审理案件，让人民分享职业法官受理的权力，引导并信任陪审员的对事实的认定，以看得见的程序实现“公民权力”，这才是完善的公民社会最佳制度。

2.树立当事人主义理念

在法律传统上，我国与西方国家有着截然不同的表现，英美国家的法律制度在建立之初就是在考虑对执政者怀疑和防范的基础上的，是一种人民权利为本位的典型法律体系。经过数百年乃至数千年的法律运作实践，社会公众权利意识深深植根于每个公民的心中，同时也在职业法官的头脑中留下深深的烙印。而我国长期养成的义务本位的价值观念，体现在审判工作上就是强调职权主义和纠问式的诉讼，虽然近年在司法改革上，进行了相关制度的变更，但依然存有职权主义的痕迹和思想观念的残余。

如托克维尔认为“不仅仅只把陪审制度当做司法制度看待，而应把它看作一项独立的民主制度”，^（26）我们的人民陪审员制度必须坚持人民的主体地位，实现对抗式诉讼程序和当事人主义的审判制度的改善。促进人民陪审制度的功能实现，困难并不在于司法传统的障碍，更多的还在于司法机关能否形成从实体正义向程序正义转变的意识。

（二）客观上完善陪审制度

1.在宪法中予以明确

人民陪审员制度是体现人民当家作主地位的制度，在宪法中明确，有利于提高人民陪审员的地位，让更多的民众了解这项制度，广泛地参与进来。近年来，从云南杜培武案，到河南赵作海案以及浙江张高平、张辉叔侄案等，司法系统整年的辛苦工作都被一个事件毁于一旦，改善人民陪审员制度，明确其地位，让他们在陪审过程中，从社会道德标准角度对案件进行评断，将社会公众的良心和善恶标准、是非观念融于司法之中，^（27）有利于防

^（26） 托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第313页。

^（27） 施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第88页。

止司法腐败，也有利于其在其他相关法律中进行重塑和改良重塑民众对司法的信心。

2.将申请陪审作为公民的权利，重视后续程序的参与

“实行陪审制，赋予人们群众直接参与审判的权利，为公民分享审判权提供了途径。如果说公民行使选举权，参与立法是实现了一般意义上的正义，那么公民直接参与审判职责是实现了具体的正义”。^（28）公民参与司法等公共事务才是衡量民主法治水平的重要指标，有学者甚至将“有效参与”作为衡量民主过程的首要指标，^（29）在实践中，当事人往往不知道有该项权利，比如在涉及农村承包权益纠纷的案件中，法官对于村里的惯例和历史问题是很难了解清晰的，也很难作出判决，争议更难平息，此时如果能申请一名长者（当然，回避及申请回避的权利同样适用）参加陪审，通过自身的生活经验及村里地位，从社会的角度来帮助法官说法，案件的难度会大大降低。因此应将接受陪审定义为一项公民权利，此权利不仅适用于一审程序，更应体现在二审和再审的程序之中。

3.缩短陪审员任期，疏通表决渠道

《方案》所希望避免的“陪审专业户”在各地实践中也完全可以通过增加人员基数和连选连任等方式予以规避，出现参与审判工作超过十多年的陪审员的现象依然存在。长期的陪审工作可能会让原本独立的陪审员思考方式变得愈来愈像法官，与法官关

^（28） 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，173-174页。

^（29） 罗伯特．达尔：《论民主》，北京商务印书馆1999年版，第43页。

系也愈发紧密，也拥有了潜在的贪污腐败的机会，使得让陪审员制约法官、防止法官滥权谋私的目的难以实现。另一方面法官误认为一切的人都像他们一样地合逻辑，而陪审员则往往更明了普通人的混乱和谬误的局面，^（30）又使得这种情况延续。法律规定人民陪审员独立行使表决权，但是当陪审员权利未受尊重时又该如何保证呢？陪审员由于自身工作和法律专业知识所限，很难参与到庭前审查中，且陪审员的优势就在于在庭审中应用自己的生活常识做出判断，因此有必要在案件评议时，优先让陪审员就事实部分发表意见，当陪审员对事实的看法与法官不一致时，规定法官必须对此着重解释，一来为了事实真相的查明，二来也能提高人民陪审员参与评议的积极性，避免流于形式。

结语

卢梭曾指出，一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石之上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消灭的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的精神。^（31）实践证明，人民只有在具体的自主、自治实践中才能真正感受到当家做主的权利，^（32）才会提高自主意识。在梭伦创设陪审法庭的时候，其基本出发点就是让社会普通公众直接参与政治生活，包括基本案件的审判工作，我国的人民陪审制度更是与政治民主和人民主权密切相关。通过人民陪审

^（30） 哈罗德.伯曼：《美国法律讲话》，陈若恒译，生活.读书.新知三联书店1988版，第41页。

^（31） 卢梭：《社会契约论》（第二卷），何兆武译，商务印书馆，1980年版，第20页。

^（32） 刘翰：《人民当家做主的法律保障》，法律出版社1998年版，第498页。

制度达到上下一体的法治认同，将散落在民间的智慧一点一滴收集起来，培育中国的司法民主因素。

最后借用托马斯.杰斐逊的一句话来表明笔者的观点，“人民最好是在立法机关被忽略，还是在司法机构中被忽略？如果要我来决定，我会说，将人民置于立法机关之外会更好些。法律的实施比之法律的制定要重要的多”。每一个法律工作者，应当以积极和乐观的态度来期待人民陪审制度在我国的完善，期待人们意识的转变，期待“陪听”的形式彻底转向“陪审”的实质。